ESCLARECIMENTOS E ENCAMINHAMENTO DA SITUAÇÃO DA SEFAZ - BA

Serve este arquivo como início de um esclarecimento à sociedade e às instituições mantenedoras do interesse público, como OAB e Ministério Público Estadual, como custos legis.

Se tal demanda ainda não chegou ao judiciário, certamente vai chegar, seja pelas entidades representativas dos Agentes de Tributos, ou pelos próprios contribuintes, na defesa de seus interesses privados. O estado corre o risco da restituição em dobro, pelos tributos que vierem a ser declarados ilegais.

Também como esclarecimento ao Governador, informando-o da situação caótica no relacionamento interpessoal na SEFAZ e queixa geral de contribuintes, que estão tendo constantemente suas inscrições suspensas, muitas vezes indevidamente, e morosidade na regularização, devido a guerra fraticida  entre cargos.

Alerta-se o fato também da prática de setores  de tentar induzir os contribuintes a contribuição espontânea, sabendo que qualquer comunicação dirigida ao fiscalizado, quebra a espontaneidade.

Qualquer comunicação dirigida ao contribuinte, com os dados obtidos dos sistemas de fiscalização da SEFAZ, cruzados com os dados inseridos pelo contribuinte, em meio eletrônico, aos entes federados, nos termos do artigo26, II do decreto 7.629/99, o Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (BA), ensejará início de fiscalização, inibindo, a partir deste momento, a denúncia espontânea.

“Qualquer denúncia ou retificação de dados e lançamentos fiscais, apresentada após a data do início da ação fiscal, deixa de contar com o caráter de espontaneidade, consoante determinação do art. 138, parágrafo único do ctn e art. 139, §6º da resolução CGSN nº 140/2018, ou seja, “não se considera espontânea e não produzirá efeitos a declaração entregue após a data da ciência de início de procedimento fiscal”

Acerca do bloqueio de sistemas de constituição de créditos tributários aos agentes de tributos estaduais, a SEFAZ BA baseia-se em parecer opinativo de um procurador da PGE Bahia,  no processo sei 013.1308.2021.0008266-93, instituição que representa o Estado da Bahia, esta com legitimidade processual,   para  defender a constitucionalidade dos dispositivos atacados na ADI 4233, interposta pelo Partido Democratas. Ressalte-se que a opinião da PGE/BA foi demonstrada nos embargos de declaração interpostos pelo Estado da Bahia, com pedido de efeito suspensivo, prolongando a eficácia da atuação dos atuais Agentes de Tributos Estaduais até a realização de concurso público.

Tentaram a modificação, por último, concomitante ao Parecer opinativo, no RPAF/BA e COTEB, devolvendo a competência plena aos Auditores Fiscais, pois a lei 11.470/09, que modificou estes diplomas legais, não foi declarada inconstitucional pelo STF, como queriam alguns. A PGE rechaçou esta tentativa, estando o estado imerso numa verdadeira “ aventura jurídica”.

Proibida para os agentes o desempenho de seu mister, por força de disposição meramente interpretativa, desde a publicação do acórdão de julgamento da ADI 4233, perde o Estado da Bahia, com sua arrecadação que certamente sucumbirá a tal bloqueio.

Será que é justo os Agentes de Tributos enfrentarem o perigo, seja nos postos fiscais, ou no atendimento de malhas, sujeitando-se a ambientes insalubres, de contrair COVID-19, como já ocorreu com vários, enquanto colegas de outra categoria simplesmente, no conforto de seus lares, apenas “ assinarão os autos”? é o provérbio “ faça a forma que eu fico vermelho”. É voltar 30 anos no seu trabalho, quando era apenas “ auxiliar de fiscalização”, reduzindo-os motivacionalmente a zero!

Após o julgamento da ADI 4233, alguns gestores encaminharam rápida consulta à PGE, no afã de assegurar a volta da competência plena do crédito tributário, anterior à lei 11.470/09, induzindo a erro a prolação do dito Parecer, exarado por um Procurador do Estado.

Sobre a pergunta de nº 1 do parecer da PGE, “a partir de que data os ATES estarão impedidos de promover lançamento tributário?”

Mesmo relatando que os votos divergentes não adentraram no pleito de modulação, o parecer, pressionado por interesses contrários ao interesse público, mas somente pessoais, afirmou que a eficácia será a partir da data de julgamento, transformando a secretaria da fazenda num “caos” pessoal entre os servidores afetados, com possível perda de receitas para o estado, devido a falta de motivação entre os envolvidos, e sabendo da ilegalidade da açodada decisão, sem efetuar a modulação constitucional  a ser deliberada, não estando, de forma alguma, na situação “ sob controle”.

Na segunda pergunta do parecer da PGE, pergunta a SEFAZ se “podem os Auditores assumir o lançamento tributário  independente de alteração legislativa”

Parecer este, que antes da modulação dos efeitos da ADI, sustenta que a competência dos Auditores Fiscais é plena, omitindo-se na disposição da lei, 11470/09,  cuja redação diz expressamente:

a)   I -  constituir privativamente: Créditos tributários, salvo na fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e de empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo simples nacional.

Ressalte-se que o advogado, mesmo público, está formalmente vinculado ao estatuto e regulamento da advocacia, nos termos do regulamento, em seu artigo 10º, que assevera:

Art. 10. Os integrantes da advocacia pública, no exercício de atividade privativa prevista no art. 1º do estatuto, sujeitam-se ao regime do estatuto, deste regulamento geral e do código de ética e disciplina, inclusive quanto às infrações e sanções disciplinares.

No artigo 34 da lei 8.906/94, em seus incisos VI e VIII, as advogados públicos, no caso os Procuradores do Estado da Bahia e da Assembleia Legislativa devem acautelar-se da disposição literal da lei, como no caso em que o citado parecer da PGE  foi omisso na disposição “ salvo”  na constituição do crédito, e ao não levar em conta que não há vacância de habilitados, pois existem investidos pós 2002.

Requisitos para a constituição do crédito tributário pelo artigo 142 do CTN

Segundo o art. 142, caput do CTN, “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Observar que a lei maior tributária, abaixo da magna carta de 1988, o CTN, diz que a competência para constituir o crédito tributário é a autoridade administrativa, em nenhum momento fala de competência plena ao Auditor Fiscal, mesmo no código tributário do estado da Bahia, que reserva aos Auditores Fiscais e Agentes de Tributos Estaduais a competência privativa para determinados impostos estaduais a cada categoria, segundo o artigo 107:

Art. 107. Compete à Secretaria da Fazenda a fiscalização e arrecadação dos tributos estaduais. § 1º a função fiscalizadora será exercida pelos Auditores Fiscais e pelos Agentes de Tributos Estaduais.

§ 2º compete aos Auditores Fiscais a constituição de créditos tributários, salvo na fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e de empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo simples nacional.

Logo, não é plena para nenhuma das categorias envolvidas!!!!

Já a competência dos ates é privativa para o trânsito de mercadorias e simples nacionaL, e vinculada, nos seguintes termos da lei:

§ 3º compete aos Agentes de Tributos Estaduais a constituição de créditos tributários decorrentes da fiscalização de mercadorias em trânsito e nos estabelecimentos de microempresas e empresas de pequeno porte que sejam optantes pelo simples nacional.

Portanto, não há de se falar em competência plena para nenhuma das categorias, e nem em concorrência concorrente, dividindo-se em competências distintas. Não há de se falar em competência plena perante o contribuinte e concorrente com os Agentes de Tributos; tal interpretação e assertiva são desprovidas de fundamento legal ou outras fontes do direito.

Se tivesse a categoria funcional dos Auditores a competência plena, não estaria esta guerra fraticida na SEFAZ, pois a lei Orgânica da Administração Tributária – LOAT, de âmbito nacional, em seu anteprojeto de lei, em tramitação no congresso nacional, exige tal mister para que a categoria seja mantida no âmbito da LOAT, e, por conseguinte, enquadrada como carreira típica de estado, para livrar os detentores de tal excludente, no caso da não consecução do objetivo.

Os Agentes, por sua vez, apenas almejam a progressão motivacional nas atividades, e também a manutenção da categoria no grupo fisco, tentando também manter-se na citada LOAT, sem  maiores ambições de crédito pleno, mas apenas a manutenção do cargo e a constituição do crédito no simples nacional e trânsito de mercadorias.

Ressalte-se que a competência é privativa dos ates no trânsito e simples nacional, e não é verídica a assertiva de que não existem ATES habilitados pós 2002, basta uma consulta ao setor de pessoal da SEFAZ para corroborar o alegado, pois existem várias investiduras legalmente autorizadas.

Após a implementação da forma de ingresso exigida pela lei 8.210/2002, aconteceram várias investiduras de Agentes de Tributos Estaduais no cargo, através de apostilamentos e decisões judiciais, havendo, por conseguinte, Agentes de Tributos estaduais aptos ao desempenho de funções aos Agentes de Tributos Estaduais, no trânsito de mercadorias e simples nacional, na conformidade do artigo 7º da lei 11.470/09.

Repristinação

Repristinação é o instituto jurídico que ocorre quando uma lei revogada volta a vigorar após a lei que a revogou perder sua validade. A lei de introdução às normas do direito brasileiro exige disposição normativa para tal. 

Ou seja, mesmo que não houvesse Agentes de Tributos aptos após 2002, e não houvesse a possibilidade de prolongar a atuação dos atuais ATES até que se faça concurso público, não poderia a categoria de auditores fiscais voltar a competência para constituir o crédito tributário no simples nacional e trânsito de mercadorias. Pelo “jus imperii”, supremacia do interesse público sobre o privado, deveria ser mantida a atual estrutura, com os atuais integrantes agentes de tributos, já afetos ao desempenho das tarefas, até que houvesse concurso público para balizar a modulação exigida pela adi 4233 no STF, ou nova lei regularizando a situação, o “caos” gerado na SEFAZ, que acarretará, sobremaneira, o desempenho da arrecadação. Assim foi o entendimento da PGE nos embargos de declaração.

Nível superior

“Chegam a citar que o cargo de Auditor Fiscal “sempre foi de nível superior” e o de ATE,” sempre de nível médio”, não citando as leis que originaram os aludidos cargos, e várias reformas administrativas, dentre elas as que elevaram a exigência de ingresso – e promoção nas carreiras – para o nível superior completo. Para Auditor, a lei 3.640 de 1978 (art. 7º) e para Agente de Tributos a lei 8.210 de 2002 (arts. 8º e 24).

CONCLUSÃO

Ciente da situação de contenda reinante na SEFAZ-BA, em nome do princípio da eficiência, da legalidade, da razoabilidade, espera-se a intervenção do Ministério Público Estadual, como Custos Legis, até a modulação dos efeitos da ADI4233/33, nos termos requeridos pelo Estado da Bahia e Assembleia Legislativa, preservando-se o interesse público contra a insegurança jurídica reinante e possibilidade de grande prejuízo ao erário, diante do bloqueio ao Acesso dos Agentes de Tributos Estaduais aos sistemas de Constituição do Crédito.

Até mesmo uma Instituição de Servidores Fiscais Federais, a FEBRAFITE, associada à ASFEB, teve o desplante de adentrar como amicus curiae na  adi 4233, contra os Agentes de Tributos Estaduais. Sabe-se, todavia, que a ASFEB é composta, em sua base, por Auditores Fiscais e Agentes de Tributos, que, com suas contribuições, a sustentam. Agora, é como se os próprios Agentes de Tributos estivessem financiando a sua cova, ao financiar, indiretamente, a “INIMICUS CURIAE”. O mínimo de bom senso que se espera, por conseguinte, é a desfiliação da ASFEB de tal entidade. Não vale como justificativa que precisa dela para obtenção de cobertura nacional através de convênios em planos de saúde. Outras entidades podem ser contratadas com o mesmo objetivo. Sabe-se que está marcada uma deliberação do     PLENO DA ASFEB para deliberação, mas diante de tal complexidade, conforme disposição estatutária, cabe deliberação da ASSEMBLÉIA GERAL, esperamos que o bom senso reine, e não force a categoria a medidas extremas, como a desfiliação em massa.

Diante do imbróglio implantado com a situação relatada, com a vacância na lei, e diante do parecer açodado do Procurador Luiz Romano, concedendo aos Auditores a repristinação da lei anterior a 11.470/09, desde a publicação do acórdão da ADI 4233, corre o risco do Estado da Bahia ter OS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS E NO SIMPLES NACIONAL POR AUDITORES FISCAIS  COMO NULOS,  E SOB PENA DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO, COM RESPONSABILIZAÇÃO DOS ENVOLVIDOS, JULGADOS COMO ILEGAIS TODOS OS AUTOS NESTE PERÍODO.

Ao longo dos anos, aqui está um  quadro resumo de leis do fisco, para melhor entendimento da situação: